一、前情介绍
书面劳动合同是明晰劳动关系双方权利义务的强有力的证据。根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定主要是针对用人单位为降低用工成本,不签书面劳动合同之规避法律的行为。劳动关系的建立,国外的立法例一般并不强求书面劳动合同,对于无书面劳动合同的劳动用工通常作为不定期劳动关系来处理。和国外的相关规定对劳动者和雇主实施平等的双重保护相比,我国的劳动立法在依法维护用人单位的经营自主权的同时,更侧重对弱势劳动者的权利保护。据有关部门统计,《劳动合同法》实施后,劳动合同的签订率已经达到了98%,惩罚性规定的警示作用效果明显,但也出现了劳动者不愿签订书面劳动合同的现象。
如上海浦东的某调料厂,年底、年初向全体职工发出了签订书面劳动合同的通知后,有相当部分的员工却提出要求增加工资,不然就不签劳动合同。不签劳动合同将面临二倍工资的罚则,按照员工的要求签订劳动合同企业一时又难以负担。当时正值生产旺季,另找大批人员代替上述员工根本不可能,厂方陷入两难境地。但这对于企业及用人单位来说，如若未及时签订书面劳动合同，企业将会面临巨大的风险，主要包括以下几个方面：
1.签订无固定期限劳动合同，并且支付2倍工资
2.面临行政处罚
3.面临败诉及其他损失
下面笔者将结合相关法条及司法判例对这几个方面进行解读。
二、风险分析
（一）签订无限期劳动合同并支付双倍工资
有企业认为只要不与劳动者签订书面劳动合同，那么与劳动者的劳动关系就无法确认，也就不用给劳动者购买社会保险，节省企业用工成本，且还可随时解雇劳动者均无须承担任何责任。其实如果企业这样做的话，将会给企业带来巨大的法律风险。《劳动合同法》
明文规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，需承担相应的法律责任。根据《劳动合同法》第14条的规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
根据《劳动合同法》第82条第2款的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。
《劳动合同法实施条例》第7条再次明确了这种情形的后果：用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付2倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
企业务必树立先订合同后用工的观念，最迟必须在用
工之日起一个月内订立劳动合同。劳动合同终止后劳
动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订
立合同。劳动者拒不签订劳动合同的，请保留向劳动
者送达要求签订合同通知书等相关证据，以免劳动者
不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双
倍工资的风险。
（二）面临行政处罚
根据《劳动法》的规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。各地的劳动法规，还规定了此种情况下，劳动和社会保障行政部门有权对用人单位处以罚款。《北京市劳动合同规定》第51条规定，用人单位违反本规定第8条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。《上海市劳动合同条例》第56条规定，用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人500至1000元处以罚款。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第64条规定，用人单位依法应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，劳动行政部门应当责令其在15日内改正；逾期未改正的，以每人2000元的标准处以罚款
（三）面临败诉及其他损失
在劳动纠纷中企业相对来说其实是处于弱势地位的。有一些媒体报道过劳动争议案件中企业的败诉率，数据有一些差异，但基本在70%以上。也就是说，在劳动争议案件中，企业大概率败诉。虽然每个案子情况不同，需要具体情况具体分析，但总体而言，法律也倾向于保护劳动者。有些企业管理者觉得既然一定要赔偿损失，不如直接让劳动者去申请仲裁，在经历劳动仲裁、一审、二审之后进行赔偿，意图让劳动者付出更多的代价。但是，这样的做法往往会让企业付出更多代价。例如，企业聘请律师代理的费用等。而且一旦要开始劳动仲裁和诉讼，整个流程就将会变得认真且严肃，企业在用人方面的合规问题也将面临考验。
不仅如此，企业可能还要承担劳动者因为处理纠纷所承担的费用，比如《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第58条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过5000元。因此，笔者建议企业及时与劳动者签订劳动合同。不签订将面临许多法律风险以及可能造成的损失。
三、案例指引
（一）（2022）京民申6240号
刘某与北京中铁某企业管理有限责任公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书
根据原审查明的事实，刘某曾在2020年5月25日与中铁某公司何某的微信聊天中表示“我需要签正式劳动合同，公司一份，我一份。需要何总签字的劳动合同和盖公司公章”。同日中铁某公司向刘某发送《辞退通知书》，此后刘某未向中铁某公司提供劳动。刘某于2020年6月提起劳动仲裁时主张双方未签订劳动合同，之后撤回仲裁申请。又于2020年7月再次提起劳动仲裁时主张双方签有劳动合同。
且刘某一直主张与员工签订劳动合同并非其工作职责。综合上述事实，刘某在离职当天向中铁某公司提出需要签订正式劳动合同，能够证明双方劳动关系存续期间未签订书面劳动合同；在离职后也不存在签订劳动合同的可能。因此，一、二审法院认定中铁某公司未与刘某签订劳动合同并无不当。经本院核实，一、二审判决对于中铁某公司欠付的工资差额、应支付刘某解除劳动合同经济补偿金数额以及加班费数额的认定，并无不当。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。
（二）（2022）桂民申6030号
秦某、黄某等劳动争议民事申请再审审查民事裁定书本院经审查认为，首先，关于秦某与宜某公司之间劳动关系问题。根据原审判决查明的事实，秦某于2009年9月10日到宜某公司工作，但一直未签订书面劳动合同。宜某公司向秦某发放工资至2018年2月，双方就解除劳动关系未签订书面协议。自2018年3月起，秦某的工资由澳华公司发放。秦某签字的每月工资表上均注明单位名称为澳华公司。2009年9月至2019年12月期间，秦某以外县转入失业人员、临桂灵活就业参保单位参保缴纳企业职工养老保险。
2020年1月至2021年8月，秦某以澳华公司职工名义参保缴纳社会保险，保险费用均由秦某缴纳。秦某于2021年9月24日向劳动仲裁机构申请劳动仲裁。以上事实表明，秦某自2018年3月起就已经知道其工资由澳华公司发放，在2020年1月社保以澳华公司职工名义缴纳。秦某对澳华公司发放工资及缴纳社保未提出异议。宜某公司与秦某的劳动关系已于2018年3月实际终止，秦某于2021年9月申请劳动仲裁，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，一、二审判决认定秦某诉请宜某公司承担劳动合同责任已超过仲裁时效并无不当。
（三）（2022）京民申340号
肖某与北京某中物业服务有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书某中公司提交了肖某签字的劳动合同，肖某虽不认可，但并未提出证据予以反驳，故对于肖某要求某中公司支付双倍工资差额的诉讼请求，生效判决不予支持并无不当。肖某主张延时加班工资差额、休息日加班工资差额、法定节假日工资差额，但其提交的证据无法证明其主张的加班时长，且两审法院经核算，某中公司已支付的加班费金额符合相关法律规定，肖某此项主张依据不足。
根据肖某申请仲裁时间及某中公司提出的时效抗辩，可以认定肖某主张2018年之前的未休年休假工资已超过诉讼时效，两审法院认定2019年和2020年未休年休假工资正确。关于经济补偿金，因未经劳动仲裁的前置程序，两审法院判决不予处理亦无不当。综上，肖某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，其再审理由不能成立。
（四）（2023）新民申217号
王某、中国太平洋财产保险股份有限公司奎屯中心支公司劳动争议民事二审
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”据此，支付两倍工资的期间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，即支付两倍工资最长期限为十一个月，王**认为太平洋财保公司奎屯支公司应当支付其两倍工资至双方解除劳动合同的全部期间系其对法律规定的错误理解。
根据查明的事实，双方之间的劳动合同于2016年11月18日期满后，王**继续在太平洋财保公司奎屯支公司工作，该公司并未反对，应视为双方自2016年11月19日建立新的劳动关系，太平洋财保公司奎屯支公司应当在2016年12月18日前与王**续订劳动合同，但双方并未重新签订劳动合同，该公司应自满一个月的次日2016年12月19日至不满一年的前一日2017年11月18日向王**支付未签订劳动合同两倍工资。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议申请仲裁的一年时效期间，王**应在2018年11月19日前申请劳动仲裁，王**直到2021年才向奎屯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁已过仲裁时效。虽然王**认为两倍工资属于劳动报酬，应当适用特别时效自解除劳动关系之日起算一年的仲裁时效，但两倍工资的性质系用于规范用人单位与劳动者签订劳动合同以便保障劳动者合法权益的制度，并非针对劳动者通过劳动取得的劳动报酬，二审判决认为《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定两倍工资立法目的是要促使用人单位主动履行签订劳动合同的义务，保护弱势群体的合法权益。
用人单位因不履行法定义务必然会付出相应的违法成本，法律作出这样的规定明显是对用人单位的违法行为具有惩罚性质，两倍工资差额属于惩罚性质的赔偿款，并不是按劳分配的劳动报酬。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年，符合上述法律规定的立法目的，故王**主张太平洋财保公司奎屯支公司支付其两倍工资的再审申请理由不能成立。
四、总结
企业劳动用工法律风险其实是具有可预见性和较强的可控性的，但是其发生的结果具有强制性。为了有效防控上述企业存在的常见的用工法律风险，笔者建议：
企业要增强法律维权意识，了解相关的法律规定。在招聘劳动者的过程中应尽到告知义务；自用工之日起不超过一个月与劳动者签好劳动合同。企业可以根据自身的情况从有利于企业风险防范的角度出发制定劳动合同示范文本，但其内容不应与国家法律及行政性法规强制性规定相冲突。对劳动合同的核心条款要详细合法，例如：工作岗位、合同期限（包含试用期）、劳动报酬、劳动纪律、劳动保障、损失追偿、保密与竞业限制、终止手续等，签订劳动合同时应加强与员工协商，达到和谐劳资关系。
因此，笔者建议企业及时与劳动者签订劳动合同。不签订将面临许多法律风险以及可能造成的损失，无论新招用的劳动者还是合同到期后用人单位仍打算继续留用的劳动者，都务必要签订劳动合同而且应当在一个月内签订。如果员工不愿意签订书面劳动合同，用人单位应书面通知劳动者签订劳动合同以及不签订书面劳动合同即为不同意建立劳动关系的意思表示，并保留通知的证据。劳动者仍不愿意签订的，公司应当及时书面通知劳动者终止劳动关系。否则，用人单位面临支付双倍工资的风险。
标题：未与员工签订书面劳动合同企业的法律风险
来源：北京姚志斗律师百家号
